Temistocle Bussino
La responsabilità solidale negli appalti, come è noto, è stata estesa anche al Trattamento di fine rapporto. Molti Contratti Collettivi Nazionali elencano le voci retributive su cui calcolare il TFR, altri e importanti contratti , invece, rinviano al Codice Civile le voci retributive da prendere come base di calcolo. La retribuzione annua da prendere a riferimento per il calcolo del TFR (ossia l’imponibile TFR) è indicata dal comma 2 dell’art. 2120 del codice civile il quale dispone che : “Salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del comma precedente (ossia il computo del TFR dividendo la retribuzione annua per 13,5), comprende tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese”.
Il presente contributo vuole illustrare i principi attraverso i quali gli Ispettori dovranno, nel caso, calcolare il TFR da addebitare al Committente o all’Appaltatore nell’ipotesi di verifiche legate alla responsabilità solidale.
Responsabilità solidale e TFR
La responsabilità solidale in materia di appalto è disciplinata , soprattutto, dalla riscrittura dell’art. 29 comma 2 e 3 ter del D.Lgs. 276/2003. Il committente imprenditore o datore di lavoro, è obbligato in solido con l’appaltatore nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote del TFR, i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti per il periodo di esecuzione dell’appalto. Per quanto concerne il TFR, la Circolare n. 2/2012 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 16/02/2012 chiarisce che tale solidarietà comprende, quanto al profilo retributivo, solamente le quote del TFR, e non l’intero ammontare. L'appaltatore (o il committente) non risponderà quindi dell'intera quota di TFR che il dipendente del subappaltatore (o dell'appaltatore) abbia maturato durante il periodo del subappalto (o dell'appalto) e di cui chieda la corresponsione. Sempre il Ministero del Lavoro ( e poi l’Inps) ha altresì precisato che, il riferimento al limite dei due anni è riferito all’appalto esistente tra committente ed appaltatore, e quindi al contratto di appalto stipulato tra tali soggetti. Tale limite costituisce un termine di decadenza che opera con riferimento all'esercizio dell'azione non solo da parte del lavoratore, che risulta essere creditore delle somme dovute a titolo di retribuzione, ma anche da parte degli Istituti previdenziali, creditori delle somme dovute a titolo di contributi. Da ciò si evince che, il termine decadenziale di due anni si riferisce all'azione dell'Istituto di Previdenza nei confronti del responsabile solidale, mentre resta operativa l'ordinaria prescrizione quinquennale prevista per il recupero contributivo nei confronti del datore di lavoro inadempiente (appaltatore o eventuale subappaltatore).
La disciplina del Tfr e la base imponibile ai fini del calcolo.
Fa da sfondo all’intervento ispettivo in materia di Tfr la disciplina legale di questa indennità, contenuta negli artt. 2120 e seguenti del c.c., e oggetto di interpretazione di numerose sentenze della Cassazione e della Corte Costituzionale che si sono succedute negli anni..
La struttura.
E’ il comma 1 dell’art. 2120 c.c. che contiene disposizioni inderogabili dalle parti che non ammettono nessuna discrezionalità:
· il datore di lavoro ha l’obbligo di corrispondere il Tfr all’atto della cessazione del rapporto di lavoro, appena sia in possesso dei dati per il calcolo
· se nell’anno in corso vengono riconosciuti elementi utili al Tfr riguardanti anni passati , questi elementi vanno considerati di competenza del passato ed va ricalcolato tanto il Tfr dell’anno o degli anni di pertinenza quanto il Tfr degli anni successivi
· le frazioni di mese inferiori a 15 giorni vanno calcolate per i giorni effettivi.
La nozione di retribuzione onnicomprensiva e contrattuale
Quando si calcola il Tfr da trasferire alla previdenza complementare o al Fondo per il Tfr, occorre verificare se c’è un contratto collettivo e se questo contiene gli elementi da includere nella retribuzione utile. Se è così va applicato il contratto collettivo, altrimenti si ricorre alla definizione legale. Infatti, il comma 2 dell’art. 2120 dispone : “salva diversa previsione dei contratti collettivi…..” e conseguentemente la volontà della contrattazione prevale sulla definizione legale. Si sottolinea che la deroga è consentita soltanto alla contrattazione collettiva, anche aziendale, ma non ai patti individuali. I contratti collettivi possono includere elementi della retribuzione che sarebbero esclusi dalla retribuzione onnicomprensiva ( esempio straordinario occasionale) ed escludere elementi che vi sarebbero inclusi ( esempio straordinario continuativo).
La retribuzione legale utile al Tfr, retribuzione onnicomprensiva, comprende tutte gli emolumenti erogati in dipendenza del rapporto di lavoro – compresi quelli ai quali non corrisponde una prestazione lavorativa (esempio gratifica di bilancio, ferie, indennità di preavviso), con esclusione dei compensi occasionali e dei rimborsi spese. L’occasionalità è propria di quei compensi – fortuiti, imprevedibili – che non trovano riscontro nella abituale prestazione lavorativa. La sporadicità con cui tali gli emolumenti vengono erogati può essere talvolta un segno del loro carattere occasionale.
Dipendenza dal rapporto di lavoro
La dipendenza dal rapporto di lavoro è un elemento facilmente verificabile. Tutte le somme che il lavoratore dipendente riceve per la prestazione svolta o per altre motivazioni comunque conseguenti all'instaurazione del rapporto di lavoro rientrano, se corrisposte in forma non occasionale, nella retribuzione utile ai fini del TFR. Lo stesso Ministero del lavoro (nota 3.10.2008, Prot. 25/I/0013424), in merito, ha infatti precisato che: "... il concetto di retribuzione formulato nella norma rientra, per orientamento costante della giurisprudenza, nel criterio della onnicomprensività, da intendersi nel senso che nel relativo calcolo vanno inclusi tutti gli emolumenti che trovano la loro causa tipica nel rapporto di lavoro cui sono istituzionalmente connessi, ancorché non strettamente correlati con la effettiva prestazione lavorativa. Sono invece esclusi dal calcolo quelle somme rispetto alle quali il rapporto di lavoro si pone come una mera occasione contingente per la relativa fruizione, quand'anche essa trovi la sua radice in un rapporto obbligatorio diverso ancorché collaterale e collegato al rapporto di lavoro stesso (cfr. Cass. 21.3.1990, n. 2328; 21.11.1998, n. 11815; 22.6.2000, n. 8496)".
Requisito della continuità
Più difficile appare invece l'individuazione di quelle erogazioni che soddisfano il requisito della continuatività, in quanto il confine con l'occasionalità non appare spesso ben delineato. In molte situazioni è l'accordo tra le parti (ad esempio nel caso di importi erogati a titolo di ad personam ovvero di merito) a far luce fin da subito sulla rilevanza o meno di quella somma ai fini TFR. In altre situazioni può essere il giudice ovvero la giurisprudenza ad aiutare nell'individuazione della natura di una determinata erogazione.
Elementi non occasionali:
Sono computabili nella retribuzione i compensi considerati “omogenei” al rapporto di lavoro anche se non corrisposti con continuità (Cass. N. 2254 del 24.2.1993), fra cui a titolo esemplificativo:
· Paga base, contingenza, scatti di anzianità, contingenza, superminimi, indennità funzione quadro, laurea e diploma;
· Indennità mensa;
· alloggio (Cass. N. 4197 del 12.4.1995);
· Premio finale, premio di fedeltà e premio annuo;
· Indennità mansione, per lavori disagiati, maneggio denaro;
· Straordinario continuativo;
· Mensilità aggiuntive;
· Maggiorazione lavoro notturno (Cass. 13440/99);
· Utile di cottimo;
· Ex festività 4 novembre spostata in domenica (anche 2 giugno fino al 2000);
· festività infrasettimanali retribuite;
· Indennità sostitutiva preavviso (Cass. n. 2114 del 22.2.1993);
· Festività non fruite cadute di domenica (Cass. n. 11448 del 19.6.2004);
· Indennità sostitutiva delle ferie avente carattere retributivo (mancata fruizione non imputabile al datore di lavoro, per esempio in caso di cessazione del rapporto di lavoro) (Cass. n. 11960 del 8.6.2005).
· Indennità di trasferta e rimborso spese a piè di lista, indennità chilometrica se corrisposta occasionalmente (Cass. n. 96 del 8.1.2003);
· Straordinario non continuativo.
Elementi occasionali.
In genere, non possono essere computati nella retribuzione utile i seguenti compensi:
· Festività lavorata e festività con riposo compensativo (maggiorazione);
· Premio anzianità;
· Una tantum;
· Indennità sostitutiva delle ferie avente carattere risarcitorio (inadempimento del datore di lavoro) (Cass. n. 11960/2005);
· Indennità sostitutiva per ferie non fruite e compenso per permessi retribuiti non fruiti;
· Indennità di trasferta e rimborso spese a piè di lista, indennità chilometrica se corrisposta occasionalmente (Cass. n. 96 del 8.1.2003);
Sospensione dal lavoro.
Nel caso di sospensione dal lavoro durante l’anno per una delle cause indicate di seguito, per il calcolo della retribuzione deve essere computato l’equivalente della retribuzione cui avrebbe avuto diritto il lavoratore in caso di normale svolgimento del rapporto (art. 2120, c. 3, Codice Civile):
· Infortunio e malattia professionale;
· Malattia;
· Donazione sangue;
· Gravidanza e puerperio;
· Cassa integrazione ordinaria e straordinaria;
· Contratti di solidarietà.
· Il servizio militare di leva non è considerato periodo utile (Corte Costituz. n. 491 del 7.11.1989) a differenza del periodo di richiamo alle armi.
Alcuni casi concreti
Frazione di mese inferiore ai 15 giorni.
Nel caso di assunzione o cessazione del rapporto di lavoro nel corso dell’anno, si considerano come mesi lavorati per intero le frazioni lavorate nel mese pari o superiori a 15 giorni. I contratti collettivi possono prevedere la commutabilità anche di ulteriori periodi di assenza, ma non peggiorare la previsione della legge. La Cassazione, con la sentenza n. 13934 del 19 settembre 2002, ha ritenuto che la norma si debba intendere nel senso che "la legge non fissa il principio che non si tenga conto delle frazioni di mese inferiore a 15 giorni ma solo quello dell'arrotondamento al mese delle frazioni pari o superiori a 15 giorni". Questa interpretazione verrebbe ad essere suffragata nella formulazione letterale utilizzata dal legislatore nell’art. 2120 c.c., nella parte in cui si stabilisce che il t.f.r. è dovuto « in ogni caso », volendo così riconoscere detto trattamento a favore di tutti i prestatori di lavoro subordinato. Ulteriore rafforzamento sulla computabilità delle frazioni inferiori ai 15 giorni è dato da quanto disposto dal dlgs n. 368/2001, il quale, oltre ad attribuire « pari dignità sociale » ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato ed a quelli a termine, ha, comunque, confermato la « spettanza » del t.f.r. ai prestatori di lavoro con contratto a tempo determinato, proprio in virtù del diritto da parte di questi ultimi al tfr da calcolarsi in base alla proporzionalità alle frazioni di anno di attività di lavoro prestata. Inoltre, il fattore tempo non ha alcun rilievo, come invece avveniva nell’ambito del vecchio calcolo della remota indennità di anzianità, dovendosi invece considerare unicamente la retribuzione percepita dal lavoratore, la quale ben può essere frazionata in giorni. Pertanto, è da condividere l’orientamento più recente della Cassazione (supportato anche da diverse pronunce di merito) che considera le frazioni di mese inferiori ai 15 giorni utili ai fini del calcolo della retribuzione valida per il Tfr.
Auto e benefit aziendali
Con sentenza n. 16636 del 1° ottobre 2012, la Cassazione ha affermato che anche l'auto aziendale rientra nel calcolo del Tfr. La Suprema Corte chiarisce che la nozione di retribuzione contenuta nell'articolo 2120 c.c. è onnicomprensiva per cui deve ricomprendere "tutti gli emolumenti che trovano la loro causa tipica e normale nel rapporto di lavoro cui sono istituzionalmente connessi". Per cui nel Tfr va ricompreso "il controvalore dell’uso dell’autovettura di proprietà del datore di lavoro utilizzata anche per motivi personali, le relative spese di assicurazione e accessorie nonché le polizze assicurative stipulate dal datore di lavoro a favore del lavoratore". Se l’auto è data in uso promiscuo , il valore normale riconosciuto congruo è, in genere, quello delle tariffe Aci da applicare ai chilometri percorsi privatamente dal lavoratore. Rileviamo che per prassi, viene comunemente adottato il valore convenzionale stabilito fiscalmente pari a 4.500 km/anno, ma non tutti giudici ritengono non corretto tale valore forfetario a cui fare riferimento.
Indennità di trasferta
Nell'indennità di trasferta prevista in favore del lavoratore che si trasferisce in un luogo di lavoro diverso da quello abituale possono ravvisarsi due componenti, quella risarcitoria e quella residuale retributiva, la cui rispettiva determinazione quantitativa (rilevante nella specie al fine di stabilirne la computabilità per il calcolo dell'indennità di anzianità e del trattamento di fine rapporto), discende dalla interpretazione delle specifiche pattuizioni contrattuali, essendo quindi devoluta al giudice di merito. (Nella specie, la S.C. ha cassato, con rinvio, la sentenza della corte territoriale che, nell'escludere l'indennità di trasferta dal computo dell'indennità di anzianità e del Tfr sul rilievo della sua natura risarcitoria, aveva omesso di accertare se in essa fosse presente, e in quale percentuale, anche una componente retributiva, tanto più che la stessa indennità risultava essere connessa all'impossibilità per i lavoratori operanti fuori dalla cinta daziaria del Comune di Roma di usufruire del servizio (Cass. civ. Sez. lavoro, 17 febbraio 2010, n. 3684). Inoltre, se la trasferta rappresenta una modalità abituale della prestazione, l’indennità entra a far parte della base di calcolo del Tfr. In caso contrario deve essere esclusa, anche se erogata per trasferte o missioni protrattesi per un apprezzabile lasso di tempo ma con carattere occasionale ed episodico (Cass. 14 luglio 1988 n. 4621 - Cass. 13 aprile 1985 n. 2449).
Lavoro straordinario In giurisprudenza è uniforme l’orientamento secondo cui il compenso per lavoro straordinario prestato non occasionalmente debba essere computato nel trattamento di fine rapporto (Cfr. Cass. 21 novembre 1998 n. 11815; Cass. 22 gennaio 1998 n. 596; Cass. 15 dicembre 1990 n. 11945). La sentenza del 23 settembre 2011, n. 19402 ha precisato che l’ affermazione della continuita' del lavoro straordinario reso per un certo tempo non puo' fondarsi sull'accertamento di una semplice reiterazione delle prestazioni eccedenti l'orario normale, potendo essa trovare giustificazione solo allorche' il carattere costante e sistematico di queste ultime venga individuato nella duplice condizione di una verificata regolarita' o frequenza o periodicita' della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalita', transitorieta' o saltuarieta'. In particolare, si e' aggiunto, occorre misurare la riconoscibilita' di regolarita', frequenza o anche mera periodicita' di una prestazione eccedente l'orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformita' "per un apprezzabile periodo di tempo", cosi' da divenire abituale ne quadro dell'organizzazione del lavoro (vedi anche Cass. 21 giugno 2006, n. 14325; Cass. 14 ottobre 2004 n. 20278; Cass. 10 marzo 2005 n. 5234; Cass. 11 marzo 2005 n. 5362). Per tale ragione, perché venga computato nel calcolo del Tfr, il lavoro straordinario deve essere costante e sistematico per un apprezzabile periodo di tempo.
Alloggio
Per la Cassazione è riconosciuta dalla giurisprudenza la computabilità nel T.F.R. del valore corrispondente all'utilizzo dell'alloggio per esigenze personali e familiari del lavoratore (Cass. 22 giugno 2004 n. 11644), con qualunque modalità:
- tramite erogazione di un contributo mensile (Cass. 2 marzo 2005 n. 4341);
- comodato gratuito o pagamento del canone di locazione da parte del datore di lavoro (Cass. 22 aprile 1987 n. 3914), sempre che tale liberalità sia connessa al rapporto di lavoro e alla posizione lavorativa del dipendente (Cass. 22 giugno 2004 n. 11644). Mensa e buoni pasto
Salvo diversa disposizione contrattuale, il controvalore del servizio mensa e degli eventuali ticket restaurant non rientrano nel computo del Tfr Cass. S.U. 1° aprile 1993 n. 3888. Segnaliamo comunque la presenza di una giurisprudenza minoritaria che fa concorrere al tfr solo il valore dell’indennità sostitutiva di mensa (Cass. 14/11/2001 n. 14198).
Il calcolo del TFR
Il trattamento di fine rapporto si calcola sommando per ciascun anno di lavoro una quota pari all'importo della retribuzione annua divisa per 13,5. . Esempio: per una retribuzione mensile pari a 1000 € la quota di TFR annuale accantonata è 1037 € rivalutata annualmente. Tenendo conto che di questa quota una parte, lo 0,5%, va all'Inps come contributo per le prestazioni pensionistiche, la quota accantonata annualmente in termini percentuali è pari al 6,91% della retribuzione utile [100 : (13,5-0,5)]. Per legge (Codice Civile) esso subisce ogni anno una rivalutazione pari all’ 1.5% ( tasso fisso) +75% dell'aumento dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, accertato dall'ISTAT (tasso variabile). Per i rapporti che si risolvono nel corso dell’anno il tasso dell’1,5% viene riproporzionato alle frazioni di anno lavorate (0,125% per ogni mese).
Si segnala questo aspetto in quanto il calcolo della rivalutazione del TFR potrebbe essere un ulteriore elemento di complessità di cui tener conto in sede di calcolo in sede di responsabilità solidale.
Nessun commento:
Posta un commento