Quesiti & Risposte

2011-10-04T03:54:00.000-07:00

I ) Q:La disposizione previstadall’art.39 , c. 7, del DL 112/2008, conv. in L. 133/2008, in materia disanzioni amministrative, ha di fatto abrogato quanto disposto dall’art. 116, c.12, della L. 388/2000?

R: larisposta è si! L’art. 39 , c. 7, del DL112/2008 abroga di fatto la vecchia disposizione della finanziaria del 2000 chevaleva per le violazioni antecedenti la data di promulgazione del DL 112.

II) Q:Alcune DPL chiedono agliispettori INPS di comminare le sanzioni amministrative relative alla busta-paga,alle comunicazioni di assunzione, etc..
A vostro avviso si tratta dirichieste corrette?

R: lacompetenza non c’è. L’unica competenza su un problema lavoristico, estesa agli ispettoridegli enti, è la maxi sanzione, ad opera del collegato lavoro, che rimanel’unica formulazione oltre a quella sul libro unico che dicevamo prima. Lesanzioni amministrative che avete citato sono di natura lavoristica e, tanto per capirci, come competenza rimangono tali.

III) Q:Una delle condizioni perottemperare alla diffida è la regolarizzazione dei contributi dovuti.
Una richiesta di rateizzazione sipuò intendere come requisito sufficiente per ottemperare alla diffida?

R: Nellacircolare, con una formula di auspicio, si dice che la condizione per ottemperarealla diffida è la regolarizzazione del pagamento dei contributi. Però l’abbiamoscritta con l’impegno, come dire, di favorire tale regolarizzazione. Masappiamo che tecnicamente non è cosi. E cioè l’ottemperanza alla diffida, a cuisi riferisce l’art. 13 del Dlgs 124, sarebbe solo l’ottemperanza alcomportamento. Manon sono convinto che potremo omettere anche il versamento della contribuzionecome vero, reale, pieno elemento di efficacia condizionante propriodell’adempimento.

IV) Q:Nel caso di collaboratorefamiliare di cui al T.U. 1124/65 (per i quali non è prevista la comunicazioneobbligatoria al centro per l’impiego) come si deve intendere la locuzione (inassenza di adempimento formale previsto per tale tipologia): “si da per accertato il rapporto di naturasubordinata”, con la conseguente applicazione della maxisanzione?

R:innanzitutto sono cose un po’ diverse. L’occasionale-accessorio non è oggettodi comunicazione obbligatoria, ma è oggetto di censimento all’istitutoprevidenziale. Sul familiare o sul collaboratore il discorso è un pochino piùcomplicato. Sono forme non oggetto di comunicazione preventiva, sulle quali purtroppol’aver richiesto, al fine dell’adozione della maxisanzione, la naturasubordinata del rapporto diventa il primo elemento di valutazione. Laformulazione della circolare è esasperata. Ve lo dico chiaramente, perché se l’ispettoresi rende conto che è un rapporto di natura autonoma, al di là dellatracciabilità o non, al di là della comunicazione, non potrà adottare ilprovvedimento di maxisanzione, perché manca il presupposto fondamentale. Si puòapplicare solo per rapporti di natura subordinata. Ma se sono convinto che ilrapporto di lavoro non è di natura subordinata, ed una volta tanto può ancheesser anche vero, la non tracciabilità non può essere l’elemento che fa caderetutto. Tanto per esser chiari, quindi, direi che, a monte di questo, tutto ciò l’havoluto il legislatore. A noi piaceva più com’era prima.

V) Q:In caso di piccole differenze salariali non erogatedall’azienda, come si devono comportare gli ispettori? Infatti, dopol’introduzione del LUL essi dovrebbero comminare sanzioni amministrativeper 150 € al mese e per ogni mese di inadempienza. O è il caso di invitarel’azienda a regolarizzare le paghe ed icontributi dovuti alla prima scadenza utile?

R:questo è un problema che stiamo cercandodi risolvere con una circolare. Non viposso anticipare nulla perché non c’è una lettura univoca tra noi e il gabinetto del ministro. Trovare una soluzione è complicatissimo Ve lodico chiaramente. Il tema è un fenomeno perverso. Lo sappiamo tutti. In ognicaso credo che troveremo presto unasoluzione a questo problema tecnico.

VI) Q:La busta verde va usata anche nel caso il verbale noncontenga illeciti amministrativi o in caso di verbale di attestata regolarità?

R: larisposta è no! Io utilizzerei un normalemezzo di comunicazione, utilizzerei una normale raccomandata, quindi no allabusta verde che utilizzano gli ufficiali giudiziari. Mi sembra la cosa piùsemplice, più lineare. Stiamo parlando a domanda data. La nuova formulazione,in realtà, disciplina nel suo seno il verbale unico, biforcandolo “secundumelementum litis”. Cioè con il verbale unico si può contestare l’omissionecontributiva o il mancato pagamento dei premi, ma può anche essere irrogata ono la sanzione amministrativa. Allora se stiamo parlando dell’ipotesi normaledi verbale unico in cui si chiede solo la contribuzione o il premio, la strada,a mio parere, è quella che abbiamo utilizzato in passato. Mentre altra ediversa è la situazione se rientriamo nell’erogazione delle sanzioniamministrative che rientra nella logica della legge 689/81 sulla depenalizzazionee quindi con le regole di riconoscibilità e modello di “portata a conoscenzadel trasgressore e dell’obbligato solidale” della sanzione amministrativa. Ma, ripeto,questa funzione di conoscenza è collegata in maniera necessaria al fatto che siirroga la sanzione amministrativa.

VII) Q:La settima domanda riguarda il caso, sempre piùfrequente, di socie accomandanti, conviventi del socio accomandatario. Diventadifficile rilevare nelle loro prestazioni di lavoro le caratteristiche dellasubordinazione e nel contempo esse non possono essere iscritte comecollaboratrici del socio accomandatario in quanto né parenti, né affini.

R: io laprendo alla distanza, cosi facciamo un ragionamento più articolato. I rapportidi coniugio di cittadini comunitarihanno rilevanza immediata all’interno dell’ordinamento nazionale.

I rapportidi coniugio di cittadiniextracomunitari hanno rilevanza all’interno dell’Italia, a secondo deimeccanismi pattizi che ci sono fra gli ordinamenti. Questo problema dellacomunità cinese, è un problema che vale per tutti di rapporti di coniugio che non hanno rilevanza nellostato italiano. Quindi è un problema più articolato. Il problema diventa comefar rilevare l’attività lavorativa all’interno del nostro ordinamento di unasignora che non è formalmente, per il nostro ordinamento, coniuge. Il meccanismoallo stato attuale non c’è, perché non è possibile nemmeno un’interpretazioneestensiva della legge del 66. Parlo di quella dei commercianti, perché lì il nostro ordinamento è strutturatocon l’utilizzo della parola coniuge, che ha un significato giuridico collegatoad un rapporto di coniugio arilevanza italiana. Questa norma non è nemmeno applicabile nei confronti di duecittadini italiani che si sposano solo nello stato del Vaticano e che poi nonfanno trascrivere il matrimonio nel nostro stato civile. Ecco, per cercare diessere per quanto possibile articolati, l’effetto ultimo è che io ispettoreposso chiedere l’iscrizione all’albo dei commercianti come coadiutore, poi se si va dal giudice Dott. Amendola eglici dirà con sentenza che l’applicazione non può essere questa. E’ chiaro che èpossibile iscriverla come lavoratrice subordinata, ma è altrettanto chiaro chepassa attraverso quei meccanismi probatori che il consigliere Amendola ci haillustrato. Bisogna dimostrare che è subordinata. Questo lo davo per scontato.

VIII) Q:In presenza di amministratore di società che hadimesso la carica: per il periodo in cuiera responsabile potrà essere ammesso alla procedura di regolarizzazione (da unpunto di vista contributivo, giuslavoristico e retributivo) a mezzo diffida,dato che la stessa di fatto è affidata aterzi?

R: inrealtà la risposta si può connettere al ragionamento che ha fatto il Dott.Pennesi poc’anzi, quando ha dato un interpretazione restrittiva della parolaregolarizzazione. Nel momento in cui il Dott. Pennesi riconosce chel’espressione ampia data alla parola regolarizzazione era il frutto di unascelta politica non giuridica, la risposta a questa domanda diventa necessitata.Cioè io devo immaginare necessariamente la possibilità da partedell’amministratore, che non è più amministratore, di essere ammesso allaregolarizzazione proprio in funzione del fatto che noi istituto di parte pubblica, abbiamo dato una valenza soprale righe alla parola regolarizzazione.

IX) Q:Data di accesso ispettivo 1.3.2011. Dalle dichiarazioniassunte da un lavoratore risulta che lo stesso ha iniziato a lavorare il20.10.2010, mentre dall’UNILAV risulta assunto solo dal 20.2.2011.
Le sanzioni vanno comminate dall’ispettore INPS o egli devecomunicare il tutto alla locale DPL?

R: èmaxi sanzione sicuramente! Nel momento in cui sta facendo l’accertamento, e loscopre, l’ispettore INPS lo contesta. Tra l’altro noi abbiamo la logica di applicare ladiffida anche se il fatto è intervenutoanteriormente all’entrata in vigore, con una forzatura del principio delle sanzioniamministrative che seguono rigorosamente il principio del “tempus regit actum”. Noi abbiamo fatto una forzatura in quellacircolare sulle maxi sanzioni dicendo che, nonostante tutto è diffidabile. Daun punto di vista procedimentale abbiamo, però, detto che applichiamo unadisposizione favorevole, come nellafattispecie che sta accertando l’INPS.

X) Q:La circ. n. 38 a pag. 10 facendoriferimento alla circ. 32/2009 afferma che, per quanto riguarda il lavoro nero,può essere regolarizzato solo il part-time non inferiore alle 20 ore. Perché?E’ una norma che lo prevede o un’interpretazione della legge?

R: è un’interpretazione.La vecchia disposizione dell’emersione era stata interpretata in questo senso.Era un parametro che avevamo utilizzatoallora e che stiamo utilizzando ancheper la maxi sanzione.

XI) Q:Nel corso diun accesso in un cantiere edile del 22 marzo u. s. abbiamo trovato al lavoro unpensionato, cognato di uno dei soci, che ci ha dichiarato diessere al suo primo giorno di lavoro e di essere in attesa dei fogli perl'assicurazione. Uno dei soci ci ha dichiarato di esserein attesa dei buoni lavoro richiesti a suo tempo all'INPS e non ancoraconsegnati. Il consulente ha esibito successivamente sia il fax dirichiesta inoltrato in data 28 febbraio alla Sede Regionale Toscana per 50buoni lavoro da € 50,00, sia il fax inviato all'INAIL nella medesima datadella Denuncia Nominativa Assicurati per il lavoratore che abbiamo trovatonel cantiere con data di inizio attività 1 marzo e senza indicare la data difine periodo. Inoltre come luogo della prestazione ha indicato genericamente"c/o committenti". Un collega della sede regionale, addetto allatipologia dei voucher, ci ha risposto facendo riferimento alla circolare88/2009 che recita "...il ricorso ai buoni lavoro è limitato alrapporto diretto tra prestatore ed utilizzatore finale, mentre è escluso cheuna impresa possa reclutare e retribuire lavoratori per svolgere prestazioni afavore di terzi come nel caso dell'appalto o della somministrazione.." escludendoquindi il caso specifico come possibilità di utilizzo del Lavoro OccasionaleAccessorio. Inoltre secondo lui la Denuncia senza l'indicazione deltermine della prestazione non è da prendere in considerazione, tenuto contoche nella dichiarazione deve essere indicato, secondo le direttive della sedecentrale, le indicazioni di inizio e fine di ogni prestazione (anche senella circolare INPS 104 del 2008 al punto 6B.3 parla di date presunte). Unacollega di sede ci ha confermato, alla data di venerdì, che l'azienda non hamai ritirato i voucher richiesti, che peraltro la sede di Firenze non leavrebbe autorizzato. Pertanto esiste solo una comunicazione all'INAIL perinizio prestazione 1 marzo come LOA, anche se i voucher non sono mai statiritirati ed il lavoratore ci ha dichiarato di avere lavorato solo il 22 marzo. Ciòposto, vorremmo sapere come comportarci se, alla luce soprattutto del divietodi voucher nel caso di appalto, il lavoratore non potendo rientrare nel LOAdebba essere considerato lavoratore subordinato (oeventualmente iscrivibile come coadiuvante familiare tenuto conto lo"status" di cognato); in particolare vorremmo sapere se il lavoratoredebba essere considerato a tutti gli effetti "lavoratore a nero" conla conseguente applicazione della maxisanzione seppur in presenza di unacomunicazione "monca" con la sola data di inizio attività perLOA peraltro non corrispondente a quanto dichiarato. Inoltre, se nonriconosciuto come LOA ma lavoratore subordinato dando tuttavia valorealla denuncia con inizio attività 1 marzo, e quindi escludendo lamaxisanzione, vorremmo sapere se, trattandosi di edilizia, dovremmoapplicare la "retribuzione virtuale" considerandolo come unlavoratore in forza dal 1 marzo in poi.

R: la domanda di lungo periodo è: “può esserci un lavoratoreoccasionale accessorio che viene mandato da un’agenzia di somministrazione?” Larisposta è no! Abbiamo già avuto un precedente con una fattispecie esaminatadal Tar di Roma, che ha accolto la nostra tesi. Il Tar ha riconosciuto che èimpossibile l’utilizzo del lavoro occasionale accessorio tramite agenzie disomministrazione. Nel caso di specie, cosi come è strutturato, si dovrebbe aquesto punto immaginare che non c‘è lavoro accessorio e se in quel giorno lavoroc’è stato significa rientrare nelle due discriminanti.

XII) Q:Perché le circolari del Ministero dellavoro prevedono che in caso di lavoro nero è obbligatoria l’assunzione a tempoindeterminato: Ciò non appare logico per l’agricoltura ed altri casi.

R: l’unicoelemento di ragionevolezza è proprio legato all’agricoltura. Per l’agricolturaè un po’ forte l’azione del tempo indeterminato. Ci siamo espressi in queitermini non riconoscendo sempre la specialità del rapporto di lavoro agricolo.Ce lo perdonerà Roberto Caponi. E’ chiaro che questa affermazione è da rivedereper quanto riguarda l’agricoltura.

XIII) Q:In caso di accertamentocongiunto quale verbale si utilizza?

R:rimaniamo alla sostanzialità e non ai vestiti formali. Se vi ricordate avevamodeciso di eliminare i tre loghi lo perché era una precisa richiesta che venivaanche dagli istituti e, inoltre, si potevano creare dubbi su chi fosse ilverbalizzante. Se ognuno utilizza il suo logo negli accertamenti individuali, questoda un’immagine di maggior chiarezza. Per quello che riguarda gli allegati lascelta fatta un paio di anni fa e che ci deve caratterizzare fu quella di un’intestazione, un frontespizio di partecomune valido per tutti gli allegati. Abbiamo delle modalità, degli oggetti diaccertamento talmente differenziati che non ci dobbiamo legare le mani. Il verbale unico rimarrà sostanzialmenteimmodificabile, ma ogni volta che devocambiare un allegato lo devo poter fare con una certa elasticità. Allora, alla risposta specifica, quando c’è unaccertamento congiunto tra l’INPS e il ministero del lavoro metteremo i dueloghi. Se c’è un accertamento a tre li metteremo tutti e tre. Lo possiamo, comedire, di volta in volta modificare. Sugli allegati confermo quello che vi hodetto. Il verbale unico sono le particomuni. Il resto, che non abbiamo allegato alla nostra circolare solo per unaquestione di spazio, non c’è altra motivazione, e cioè gli allegati, sono moltomodificabili. Infatti, se ogni volta checiascuno di noi deve apportare una modifica per le proprie esigenze sugliaspetti degli allegati, dovessimo cambiare anche i verbali per tutti gli altri, non la finiremmo più. Se facciamo le congiuntemettiamo più loghi sugli allegati. Non ci formalizziamo.

XIV) Q:Quando in sede di primoaccesso ispettivo viene acquisita la dichiarazione di lavoratori in appaltoassunti da imprese con sede legale all’estero (es. la Svizzera), come procedel’ispezione nei confronti di questo soggetto giuridico? A chi si rilascia ilverbale di primo accesso ? A chi si richiede la documentazione degli ultimi 5anni?

R: atutto si trova una risposta. Vado per passi. Immagino che stiamo parlando di unvillaggio vacanze in cui ci sono gli operatori che sono stati presi da una societàmultinazionale che sta a Ginevra, di un’impresa utilizzatrice sul territorioche li sta utilizzando, allora il verbale di primo accesso lo devo rilasciare aldatore di lavoro o persona che è presente all’ispezione. A chi trovate rilasciate il verbale di primo accesso. Ladocumentazione o la reperite in loco dalla società che li sta utilizzando, o la andate a chiedere al consulente deldatore di lavoro che sta utilizzando la società. E se il contratto che lega ledue società si trova a Ginevra o si trova a Bari? Se si trova a Bari glielochiedo lì. Il problema diventa più difficile quando il contratto di appalto risiedeall’ufficio legale della società che sta a Ginevra. A questo punto non potreteche utilizzare i modelli di potestà amministrativa che voi già utilizzate.

XV) Q:In quali casi il funzionario di vigilanza non deve redigereil verbale di primo accesso?

R: questa è una problematica più INAIL che non degliispettori degli altri enti. Noi abbiamo la necessità di effettuare alcuneattività sulla base di input che provengono dall’interno. Si tratta dei casi in cui l’ispettore svolge puramenteattività amministrativa, durante la quale non fa un accesso sul luogo di lavoro, ma ricevesemplicemente un input dal processo aziende di verificare quali sono leretribuzioni di una ditta che magari è già cessata,, o è diventata irreperibile,o è fallita. Si tratta, quindi, di verifiche in cui non c’è la possibilità di accedere al luogo dilavoro. Si tratta di tutti quei casi in cui c’è solo attività amministrativa,che quanto prima speriamo di ricondurre a buon fine.

XVI) Q:Il Funzionario di vigilanzapuò consegnare il verbale di primo accesso al CDL o al soggetto abilitato dicui alla legge 12/79, tenuto conto che il vigente art. 13 del D. 124 /2004 ( aisensi dell’art. 33, 1° co della legge 183/2010) fa riferimento solo al datoredi lavoro ed alla persona presente all’ispezione; mentre alla lettera c) dellacitata disposizione è previsto che le dichiarazioni possono essere rilasciate anche dalle personeche assistono il DL?

R: secondo me bisogna vedere di cosa stiamo parlando. E’ chiaro che se vado a fareuna verifica in un cantiere edile dove, peraltro, trovo un lavoratoredell’azienda in nero, lo scrupolo delnon consegnare al lavoratore in nero il verbale di primo accesso lo capisco.Per altri versi se si trova un lavoratore dipendente dell’azienda regolare, …può essere regolarmente consegnato a lui.

R: ilproblema che si pongono i funzionari ispettivi è questo: “ nel momento in cui consegno il verbale di primo accesso al soggettopresente, che magari è un extracomunitario che manco sa l’italiano, come faccioio ad avere la certezza che, poi, lui lo consegna al datore di lavoro?” L’INAIL,nella circolare che al momento è al vaglio del ministero, ha ritenuto opportunoinserire in questa una clausula in cui si dice che se l’ispettore non hacertezza che sia stato consegnato il verbale di primo accesso, può reiterare larichiesta di documenti, per concludere l’accertamento, con tanto di raccomandata, dando un nuovo termine. A quel puntosiamo sicuri che tutto è andato a buon fine.

XVII) Q:Qualora soggetto diversodal DL non dovesse consegnare a quest’ultimo il verbale di primo accesso, e conseguentemente il DL non dovesse esibire,per tale ragione, la documentazione richiesta entro i termini indicati nelcitato verbale, cosa deve fare il funzionario di vigilanza?

R: èchiaro, se questo soggetto non ha consegnato il verbale di primo accesso nonscatta il meccanismo sanzionatorio perché l’ispettore non può essere certodella conoscibilità delle sue richieste, secondo le regole delle notificazionicivilistiche, da parte del soggetto cuiè stata fatta la richiesta stessa.

XVIII) Q:Comesi concilia la comunicazione di regolarità prevista dalla circolaren.41/2010 pag.11 “ove al verbale di Iaccesso non faccia seguito alcun provvedimento sanzionatorio, l’ispezionatopotrà essere di ciò edotto mediante apposita comunicazione di regolaredefinizione degli accertamenti -che contenga esplicita indicazione come allostato degli atti non siano emersi elementi di irregolarità idonei a comprovarela sussistenza di illeciti”, con quanto previsto dalla legge n.335/95 in ordineall’obbligo di rilascio di un verbale di regolarità anche in caso diaccertamenti che si concludano senza alcuna contestazione?

R: gli entiprevidenziali hanno l’obbligo del rispetto della legge 335/95, che non vienemeno. Poi c’è una certa discrezionalità della pubblica amministrazione, nellafattispecie del ministero del lavoro, che doppia questo sistema con lacomunicazione di regolare definizione degli accertamenti. L’inps, però, ha l’obbligodi legge di chiudere i verbali positivi dandone comunicazione al datore dilavoro, obbligo di legge che non viene meno.

XIX) Q: In caso di lavoratore regolarizzato solo inconcomitanza all’evento infortunistico(ad es, mortale) il funzionario divigilanza deve applicare la maxisanzione?

R: èchiaro che se si riscontra in maniera lampante la volontà di occultare ilrapporto di lavoro e la comunicazione preventiva è stata inviata due ore dopoche il lavoratore è morto, la maxisanzione deve essere applicata.

XX) Q:Il Funzionario divigilanza, qualora, in sede di primoaccesso, accerti la presenza di lavoratori in nero in una percentuale pari osuperiore al 20%, è tenuto, nel termine di tre giorni, ad inviare allacompetente DPL la segnalazione per i conseguenti provvedimenti di cui all’art.14 del D. 81/08. E’ prassi degli ispettori del lavoro di qualche DPL, prima diemettere il citato provvedimento di sospensione, di redigere, presso l’aziendagià oggetto di ispezione, un ulteriore verbale di primo accesso, nonché diacquisire, nuovamente, le dichiarazioni dagli stessi lavoratori. Tale prassi èrispondente al dettato normativo?

R: quiil problema è solo un altro, di rifare il verbale di primo accesso, che vedoassolutamente come non fondamentale. Quello che è fondamentale è che, in questecircostanze, essendo la sospensione di impresa un provvedimento necessariamentecon finalità cautelari, sorge ilproblema nelle sospensioni “de relato”. Bisogna avere la certezza che iltrasgressore non abbia nelle more regolarizzato le inadempienze riscontrate. Sepassano tre giorni può essere verosimile che il datore scoperto dai colleghidell’INPS, con quel tipo di problematiche in nero, abbia fatto le assunzioni,versato già le somme, fatta la visita medica preventiva e magari in qualchemodo formalizzato gli obblighi di formazione. Se il datore di lavoro ha fatto questosi può giustificare l’adozione di un provvedimento di sospensione? Siccomeabbiamo detto di no, non è possibile la sospensione, l’ispettore del lavoro è costretto a ritornare sulcantiere per verificare se ci sonoancora i presupposti di un periodo di sospensione.

XXI) Q:Nell’ipotesi in cui il funzionario divigilanza non si attenesse nel redigere sia il verbale di primo accesso, sia ilverbale unico, alle disposizioni normative impartite dal riscritto art. 13 D. lgs 124/2004 (vedi art. 33 della leggen.183/2010), quali potrebbero essere le conseguenze e le ricadute suiprovvedimenti in questione?

R: Nonmi pare questo un punto di attualità. Iltema vero sul quale da adesso, fino a quando non si consolida la materia, sonoi punti che abbiamo messo all’ordine del giorno. Primo su tutti quello dei 15giorni. A noi interessa molto come primaquestione questo principio della infrasettimanalità, che è l’unico elemento divera criticità che crea problemi a tutto il mondo degli accertatori. Su questotema delle semestralità, che tra l’altro rende difficile il tipo diaccertamento a vista, vediamo cosa si riesce a scrivere amministrativamente conquel decreto che ne dovrebbe declinare le modalità. L’obbiettivo è quello diricavare degli spazi di esenzione a questo principio vincolistico il più ampiopossibile.

ANIV

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